Definição
Trata-se de operação na qual uma pessoa (encomendante) remete insumos de sua propriedade para outra (industrializadora), para que esta industrialize-os por conta e ordem daquela. É possível que a industrializadora agregue insumos de sua aquisição ao produto. Ao final, a industrializadora devolve o produto à encomendante e cobra pelos serviços prestados.
ICMS ou ISS?
É controvertida a incidência dos tributos indiretos – IPI/ICMS x ISS – sobre a industrialização por encomenda, especialmente na hipótese em que a encomendante revenderá o produto a terceiros. A solução passa pela determinação sobre o que é mais importante: (a) o fato de o bem (insumo e produto) permanecer no ciclo produtivo da mercadoria; ou (b) o fato de o serviço executado constar da lista do ISS (LC 116/03).
STJ
Inicialmente, o STJ pendia para (b). Em 2009, a Corte reafirmou seu entendimento de que sobre a prestação de serviços de composição gráfica – personalizados e sob encomenda – incide ISS, ainda que o serviço envolva o fornecimento de mercadorias (Tema STJ 91 e Súmula STJ 196). Todavia, em 2021, o Tribunal se manifestou para adequar a sua jurisprudência à do Supremo (AgInt no REsp 1.721.841), que parece pender para (a).
STF
Em 2011, o STF concedeu liminar, na ADI 4.389, suspendendo a cobrança de ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. A análise do mérito, no entanto, restou posteriormente prejudicada, porque o item 13.5 da lista do ISS, que embasava a cobrança, foi alterado exatamente para refletir o entendimento (a).
Próximos passos
Apesar de a questão ainda se encontrar em aberto, a jurisprudência parece se encaminhar para consolidar o entendimento (a). Além da movimentação no STJ de alinhamento à jurisprudência do STF, está se formando maioria no julgamento do Tema STF 816, pela inconstitucionalidade do ISS quando a industrialização por encomenda configurar etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria, i.e., quando o objeto da industrialização for posteriormente submetido à comercialização ou à industrialização.
Carga de Profundidade
Este é nosso material detalhado, criado especialmente para quem deseja explorar com maior profundidade as complexidades tributárias apresentadas neste informativo TNT.
