ICMS-Importação: enquanto tem bambu, tem flecha
Por Leonardo Branco e Fábio Piovesan Bozza
Publicado em 13 de dezembro de 2022
Chegou o momento de voltarmos nossa atenção ao mais relevante dos impostos estaduais — ao menos em termos de arrecadação: o ICMS. Controvérsias não faltam, e as discussões se estendem por todos os aspectos da relação tributária: material, temporal, espacial, quantitativo e subjetivo.
Aliás, o ICMS é o tributo que mais tem mobilizado nossos tribunais superiores (STF e STJ), especialmente pelo número expressivo de decisões já proferidas sobre o tema. Diante disso, este artigo busca esclarecer algumas das questões mais recentes e relevantes, com foco especial na incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias.
A hipótese de incidência do ICMS-Importação
O primeiro ponto que precisa ser compreendido é a hipótese de incidência do ICMS-Importação. Essa incidência é limitada pela própria previsão de cobrança do imposto nas operações internas. Em outras palavras, as exigências tributárias na importação — exceto o Imposto de Importação (II) — existem para garantir tratamento equivalente entre produtos nacionais e estrangeiros.
Nesse contexto, a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, atribui aos estados a competência para instituir imposto sobre “operações de circulação de mercadorias”. O verdadeiro alcance dessa expressão decorre da interpretação conjunta de três elementos: “operações”, “circulação” e “mercadorias”.
De acordo com o entendimento pacificado das Cortes Superiores, o campo de incidência do ICMS abrange negócios jurídicos onerosos (“operações”) que envolvam a transferência de propriedade (“circulação jurídica”) de um bem móvel destinado à comercialização (“mercadoria”). Ou seja, o imposto recai sobre bens que possuem valor de mercado e finalidade mercantil.
Essa interpretação é reforçada por diversos precedentes judiciais que afastam a incidência do ICMS em determinadas situações, como:
- Comodato de máquinas, utensílios e equipamentos (Súmula STF nº 573);
- Transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em estados diferentes (ADC nº 49, Tema 1.099 da Repercussão Geral, Súmula STJ nº 166 e REsp nº 1.125.133/SP);
- Entradas interestaduais de bens e mercadorias destinadas a não contribuintes, independentemente de valor ou habitualidade (ADI nº 4.565);
- Entrada temporária de mercadoria em território nacional por arrendamento mercantil sem opção de compra (Tema nº 297 da Repercussão Geral).
Portanto, o ICMS-Importação somente pode ser exigido quando houver efetiva operação de circulação jurídica de mercadorias, isto é, transferência de titularidade com finalidade comercial.
