A “tese do século”
Em 13/05/2021, o STF definiu, em precedente vinculante, que o ICMS a ser excluído é o destacado (e não o pago) e que a tese da exclusão do ICMS, como regra, só vale “para frente”, a partir de 15/03/2017, salvo se o contribuinte tiver ajuizado ação judicial ou medida administrativa até essa data, caso em que a decisão valerá também “para trás” (permitindo-se a restituição do indébito dos 5 anos anteriores à distribuição da ação). Vide Parecer 7.698/21 e Despacho 246/21, ambos da PGFN.
Tributação do indébito – principal
Como regra, o indébito recuperado não se submete a IRPJ/CSLL ou a PIS/Cofins. Excepcionalmente, haverá IRPJ/CSLL se tais valores tiverem sido computados, no passado, como despesas dedutíveis no lucro real. A incidência se dará no momento do trânsito em julgado da decisão judicial que definir o valor a ser restituído (ADI SRF 25/03). Se não definir e houver compensação administrativa, todo o valor do indébito deverá ser tributado por ocasião da primeira compensação (SC Cosit 183/21).
Tributação do indébito – juros
Já os juros relacionados ao indébito recuperado são considerados receita nova pelo Fisco e, como tal, submetem-se a IRPJ/CSLL e a PIS/Cofins (ADI SRF 25/03). Tratava-se de tema controvertido, uma vez que o Supremo havia afastado a incidência para fins de IRPJ/CSLL no Tema STF 962 (com modulação de efeitos). Em relação ao PIS/Cofins, entretanto, o Supremo entendeu tratar-se de matéria infraconstitucional, levando a questão para o STJ que, no ano passado, decidiu pela legalidade da incidência (Tema STJ 1.267).
Crédito nas aquisições (até maio/23)
A exclusão ou não do ICMS sobre o valor das aquisições, para fins de creditamento de PIS/Cofins, é um ponto que não foi objeto de apreciação pelo precedente judicial. Há argumentos favoráveis e contrários à exclusão, mas nota-se a tendência nas decisões judiciais pela integração do ICMS no crédito em relações a operações realizadas até maio/23.
Crédito nas aquisições (a partir de abril/23)
A partir de abril/2023, passou a vigorar a revogação legal expressa, implementada pela Lei 14.592/23, do direito de considerar o ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins sobre o valor das aquisições de bens.
